Twee strepen inbreuk op drie strepen

Niet dat die adidaszaak over r kleumerken gaat, maar rechtsbescherming voor een kleurmerk krijg je inderdaad niet zomaar. Kleurmerken moeten voldoen aan een aantal zware eisen, zoals bepaald door het Europese Hof van Justitie in de zaak Libertel (6 mei 2003 C-104/01):

1) Een kleur als zodanig, zonder bepaalde omtrek, kan voor bepaalde waren en diensten onderscheidend vermogen hebben in de zin van artikel 3, lid 1, sub b, en lid 3, van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten, op voorwaarde onder meer dat zij het voorwerp kan vormen van een grafische voorstelling die duidelijk, nauwkeurig, als zodanig volledig, gemakkelijk toegankelijk, begrijpelijk, duurzaam en objectief is. Aan deze laatste voorwaarde kan niet worden voldaan door de betrokken kleur eenvoudigweg op papier weer te geven, doch wel door de kleur aan te duiden met een internationaal erkende kleurcode.

2) Bij de beoordeling van het onderscheidend vermogen van een bepaalde kleur als merk moet rekening worden gehouden met het algemeen belang, dat de beschikbaarheid van kleuren niet ongerechtvaardigd wordt beperkt voor de andere marktdeelnemers die waren of diensten aanbieden van het type waarvoor de inschrijving is aangevraagd.

3) Aan een kleur als zodanig komt onderscheidend vermogen in de zin van artikel 3, lid 1, sub b, en lid 3, van richtlijn 89/104 toe voorzover het merk in de perceptie van het relevante publiek geschikt is om de waar of de dienst waarvoor de inschrijving is aangevraagd, als afkomstig van een bepaalde onderneming te identificeren en dus om deze waar of dienst van die van andere ondernemingen te onderscheiden.

4) Het feit dat de inschrijving van een kleur als zodanig is aangevraagd voor een grote reeks van waren en/of diensten, dan wel voor een specifieke waar of dienst, onderscheidenlijk groep van waren of diensten, is tezamen met de overige omstandigheden van het concrete geval van belang zowel voor de beoordeling van het onderscheidend vermogen van de kleur waarvoor om inschrijving is verzocht, als voor de beoordeling van de vraag of de inschrijving ervan zou indruisen tegen het algemeen belang, dat de beschikbaarheid van kleuren niet ongerechtvaardigd wordt beperkt voor de andere marktdeelnemers die waren of diensten aanbieden van het type waarvoor de inschrijving is aangevraagd.

5) Bij de beoordeling van de vraag of een merk onderscheidend vermogen in de zin van artikel 3, lid 1, sub b, en lid 3, van richtlijn 89/104 bezit, moet de autoriteit die bevoegd is voor de inschrijving van merken, een concreet onderzoek verrichten, daarbij rekening houdend met alle concrete omstandigheden van het geval, daaronder begrepen het gebruik dat van het merk is gemaakt.

Het kan dus, maar makkelijk is het niet. Integendeel. Een site als freemagenta.nl is leuk, maar gaat wel erg kort door de bocht.

Ah, Camping Gaz is mij natuurlijk bekend. Ik dacht even dat je doelde op van die grote gasflessen voor meer professioneel gebruik waarin volgens mij een kleurcodering gebruikelijk is.

As for T-Mobile: ik denk dat ze nu vrij breed claimen om in ieder geval de rechten op telefonie-gebied in handen te krijgen; zo ongeveer als je al zegt, inderdaad.

Het voorbeeld dat ik aankaarte is van het merk Camping Gaz. Het verhaal gaat als volgt:

Aan het eind van de jaren zeventig leek er sprake te zijn van een doorbraak. In die periode werd Camping Gaz geconfronteerd met concurrenten, die butagas op de markt brachten in flessen die zij voor het gemak ook maar blauw verfden. Handig voor de consument, want die kon niet misgrijpen. Een blauwe gasfles, dat zat wel goed. Camping Gaz echter zag de investering, die zij had gedaan in het bekend maken van de blauwe gasfles als teken voor haar kwalitatief hoogwaardige en veilige producten, snel vervluchtigen. Dus stapte Camping Gaz naar de rechter. De blauwe gasfles verdiende het om als merk te worden beschouwd, betoogde zij. En de rechter volgde die redenering. Deze overwoog daarbij dat de blauwe kleur langdurig en consequent was gebruikt als herkenbaar teken voor een serie specifieke producten.

Ergo: Camping Gaz blauw is een merk.

In zekere zin was hier dus wel degelijk sprake van een doorbraak. Immers, nu stond vast dat een kleur onder bepaalde omstandigheden een merk kan zijn. Maar het waren tegelijk de omstandigheden, die bepalend en daarmee beperkend werden, voor andere bedrijven die een kleur als merk wilden laten erkennen.

Kpn heeft hetzelfde gedaan waar T-mobile nu mee bezig is en die heeft er ook wat recht uit kunnen halen. Maar de kleur van KPN exclusief claimen dat mocht niet. Wel kan ze in bepaalde omstandigheden de kleur claimen. Dit heeft ze ook dan ook enkele keren gedaan en heeft de zaken gewonnen.

Zwitsal is ook een merk dat haar kleur wist te claimen.

Maar T-mobile krijgt denk ik dezelfde behandeling als Kpn en Orange anders komt de rechtszekerheid en rechtseendheid in het geding.

Het argument "veiligheid" bij gasflessen lijkt me alleen van toepassing als het om "het bevatten van een bepaald type gas" gaat en niet om een bepaald merk?

Inderdaad lijkt me de zaak van T-Mobile niet heel sterk, maar men probeert er natuurlijk toch zoveel mogelijk uit te slepen. vergeet niet dat het bij hen niet alleen om de telefonie maar ook om internet en dergelijke gaat. Zie hier voor een overzicht aan artikelen over deze recente zaak: http://www.stijlfigurant.nl/magenta/

Dan komt T-mobile niet ver. Zij kan niet de kleur totaal voor zichzelf claimen. Ze kunnen het hoogstens claimen voor de telecom-sector. Maar dan nog is het moeilijk.
Kpn en Orange hebben het al geprobeerd. Helaas voor hun hebben ze er niets van gebakken.

Een kleur claimen gaat tegen de rechtsbeginselen in. Om een kleur te claimen moet er een goede argumentatie zijn om in je recht gesteld te worden.

Maar ik begrijp de actie van T-mobile. Ze hanteren de wisselgeld-theorie. Zo hoog mogelijk inzetten om uiteindelijk wisselgeld over te houden. Ze hopen hiermee dat de rechter de kleur wel toekent binnen hun sector. Ze weten dondersgoed dat KPN en Orange hun voor zijn geweest. Ze proberen nu een andere strategie. Daarnaast ben je verplicht om je merk te verdedigden, anders gaat dadelijk iedereen er van door. Het is ook een signaal naar buiten toe. Hetzelfde heeft bijvoorbeeld google gedaan met het werkwoord googlen.

Gasflessen hebben de kleur groen (weet niet welke type mee) geclaimed. Dit hebben ze gehad omdat hun argumenten gebaseerd waren op veiligheid.

T-Mobile claimt anders magenta en heeft her en der wat bedrijven en organisaties "aangeklaagd".

Sterke merken hebben op dit gebied een voordeel. Hoe meer waarneembare kenmerken het merk draagt, des te sterker. Kleuren kunnen ze niet claimen. Behalve gasflessen hebben ooit de kleur groen geclaimed als beeldmerk. Dit hebben ze ook gekregen.